Australia asiste a la primera acción en daños y perjuicios contra un ISP

Un conjunto de distribuidoras de la industria cinematográfica y de la televisión (entre otras Disney, Fox o Universal) agrupadas bajo el nombre “Australian Federation against Copyright Theft” (AFACT), han introducido ante los tribunales australianos una acción en responsabilidad contra iiNet, la primera de este tipo en la que se busca retener la responsabilidad de un proveedor de acceso a Internet por no impedir la transmisión de obras protegidas a través de protocolos peer-to-peer (P2P).

En efecto, hasta este momento ningún “major” se había dirigido contra un ISP de manera exclusiva y con el objeto principal de obtener una indemnización por los daños y perjuicios causados por la inacción de éste ante las redes P2P. Recordemos que en la Unión Europea, la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio, sobre el Comercio Electrónico, prevé la exención de responsabilidad del prestatario de servicios de “mera transmisión” por los contenidos que vehicula, siempre que no haya originado él mismo la transmisión, no seleccione el destinatario ni modifique o seleccione los datos transmitidos, “sin perjuicio de que un tribunal o autoridad administrativa pueda exigir que ponga fin a una infracción o que la impida”.

En este cuadro, asistimos a la sentencia belga SABAM contra Tiscali (Tribunal de Primera Instancia de Bruselas, de 29 de junio de 2007), por la que los jueces belgas impusieron a Tiscali la obligación de proceder a un filtrado que impidiese el acceso de sus abonados a las redes P2P, tras la demanda interpuesta por la sociedad de autores belga. Dicha sociedad no perseguía pues, obtener una indemnización, sino que ejercía una acción de cesación por la que el tribunal obligase a Tiscali, en su calidad de ISP, a impedir el acceso de sus abonados a las descargas de contenidos vía P2P. Pese a las alegaciones de Tiscali, que invocaba que tales medidas de filtrado acabarían con su neutralidad, principio básico de su exención de responsabilidad, y equivaldrían a imponerle una obligación general de vigilancia prohibida por la Directiva en su artículo 15, el Tribunal de Primera Instancia le impone un filtrado a implementar en el plazo de seis meses, rechazando los argumentos de Tiscali y negando que un tal filtrado suprimiese su neutralidad, pues no supondría selección ni modificación de contenidos por su parte (lo cual es bastante discutible).

Por otro lado, hemos de recordar la sentencia del TJCE Promusicae contra Telefónica (asunto C-275/06, de 8 de marzo de 2008), en la que el tribunal de Luxemburgo responde a una cuestión prejudicial interpuesta por el Juzgado de lo Mercantil nº5 de Madrid. En este caso, la entidad de gestión tampoco demandaba la indemnización por daños y perjuicios al ISP, sino que el tribunal le obligase a transmitirle las direcciones IP de sus abonados que fuesen usuarios de redes P2P. Pero como sabemos, el TJCE ha concluido en que la directiva no impone a los estados el establecimiento de una obligación, a cargo de los ISP, de comunicar los datos de carácter personal de sus usuarios con el fin de asegurar una protección efectiva del derecho de autor en el marco de un procedimiento civil.

Saliendo del ámbito europeo y volviendo a nuestra demanda australiana, vemos que se trata pues de la primera ocasión en la que se solicita al tribunal, de manera principal, la condena del ISP a la indemnización de los daños y perjuicios causados. Los demandantes invocan que, a pesar de los múltiples requerimientos presentados a iiNet basados en infracciones de derechos de autor por sus abonados, éste no ha hecho nada para evitarlas. Así, solicitan al tribunal que condene a iiNet como infractor de derechos de propiedad intelectual al no adoptar medidas razonables para impedir el uso no autorizado de obras de los demandantes, y le inste a suspender las cuentas de los usuarios infractores. Sobre este fundamento, solicitan daños y perjuicios de cuantía no especificada, así como una conminación a impedir de modo permanente dichas descargas ilegales (lo que se podría entender como un filtrado). iiNet, por su parte, estima que no puede hacérsele responsable de la conducta de sus usuarios, ni imponérsele una vigilancia constante sobre los contenidos que vehicula por sus redes, salvo en el caso de que ésta venga impuesta por una decisión judicial.

La decisión a venir constituirá pues, un ejemplo interesante, pues aunque se sale del contexto europeo y por tanto del ámbito de la Directiva sobre el comercio electrónico, las soluciones que adopte podrían quizás inspirar futuras acciones de este tipo ante los tribunales comunitarios.

Orange Foot incurre en ventas subordinadas y competencia desleal

El Tribunal de Comercio de Paris (T.Com.Paris, 23 de febrero 2009, disponible en www.legalis.net) acaba de dictar una interesante jurisprudencia sobre las ventas subordinadas en relación a los paquetes multi-servicios que ofrecen algunos operadores de ADSL. Concretamente, France Telecom (o más bien su marca de servicios de comunicaciones electrónicas, Orange) ofrece la opción de contratar el canal Orange Foot, que permite visionar gran parte de los partidos de la liga francesa de fútbol, pero subordina su acceso a la suscripción de un paquete ADSL con la misma compañía. Dos de sus competidores, Free y Neuf Cegetel, demandan a France Telecom ante el Tribunal de Comercio, pues estiman que dicho condicionamiento constituye una venta subordinada, prohibida por el Código de consumo francés.

En efecto, el artículo L122-1 del Código de consumo prohíbe “subordinar la venta de un producto a la compra de una cantidad impuesta o a la compra concomitante de otro producto o servicio así como subordinar la prestación de un servicio a la de otro o a la compra de un producto”. Así, en la opinión de Free y Neuf Cegetel, la conexión ADSL y el canal de televisión constituyen dos servicios distintos y perfectamente diferenciables. Además, estiman que la exigencia de poseer una conexión ADSL de Orange tiene por consecuencia la exclusión de los demás operadores, dado que una línea telefónica no admite más que una conexión ADSL, por lo que los clientes que desean beneficiarse del canal de televisión se ven obligados a rescindir sus eventuales contratos con las demandantes. Existe pues un imperativo técnico que no se da, por ejemplo, en la distribución de canales de televisión por satélite.

Por su parte, France Telecom y Orange se defienden invocando la existencia de un “producto único”, es decir, consideran que la oferta Orange Foot “está compuesta de un conjunto de servicios de televisión clásica lineales y no lineales que son totalmente complementarios entre sí y que forman un todo indisociable”. Así, dicha unicidad del producto excluye la venta subordinada y por tanto la aplicación del artículo L122-1. Pero en todo caso, France Telecom estima que la posibilidad de que un cliente pueda obtener un determinado servicio de otro operador no debe ser tenido en cuenta en la calificación de venta subordinada, sino sólo la imposibilidad de obtenerlo del mismo operador, argumento al que se suma la Liga de Fútbol Profesional, que interviene voluntariamente en el procedimiento. Ambos estiman finalmente que las exclusivas de distribución de televisión son perfectamente lícitas, cualquiera que sea el medio de difusión (ADSL, satélite o cable).

El Tribunal de Comercio va a dar la razón a los demandantes. De este modo, considera que el suministro del canal Orange Foot no es indisociable de la conexión ADSL, puesto que dicho canal es susceptible de ser emitido vía satélite. Pero aunque retuviéramos la indisociabilidad ADSL-Orange Foot, dicho tribunal estima que el suministro de dicha conexión ADSL podría ser prestado por cualquier otro proveedor de acceso a Internet. Así, tratándose de dos servicios distintos, siendo uno un canal de televisión y el otro un servicio de conexión a Internet, ambos son absolutamente disociables y por tanto, el hecho de condicionar el acceso a uno a la contratación del otro constituye venta subordinada en los términos del artículo precitado del Código de consumo.

Además, el Tribunal va a apreciar en la misma conducta la existencia de competencia desleal desde el momento en que, al imponer la conexión ADSL de Orange para disfrutar de Orange Foot, se obliga a los consumidores a rescindir sus contratos con los otros operadores ADSL. Así, considera que dicha práctica ha causado en sus competidores un perjuicio en forma de pérdida de beneficio.

Por tanto, el Tribunal de Comercio de Paris condena a France Telecom a pagar a Free y a Neuf Cegetel una cantidad a determinar por un colegio de expertos en concepto de competencia desleal, así como a dejar de condicionar su oferta Orange Foot a la suscripción de una conexión ADSL con Orange.