¿Debe articularse siempre la casilla para aceptar las comunicaciones comerciales por medios electrónicos?

A menudo surgen dudas sobre la necesidad de articular una casilla (distinta de la prevista para la aceptación de términos y condiciones y política de privacidad) para obtener el consentimiento para la recepción de comunicaciones comerciales. Sin embargo, esta necesidad depende, como veremos, del tipo de destinatario potencial al que se dirija la comunicación. En este sentido, se ha de analizar el asunto desde el punto de vista de dos legislaciones diferentes y complementarias:

• Requisitos de la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información - LSSI

El art. 21 LSSI establece la prohibición general de remitir por medios electrónicos comunicaciones comerciales “que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”, independientemente de que tales destinatarios sean personas físicas o jurídicas. Por tanto, la regla general es que debe obtenerse el consentimiento expreso del destinatario para la remisión de comunicaciones comerciales.

Ahora bien, el segundo párrafo de dicho art. 21 establece una excepción para dicha necesidad de consentimiento, en aquellos casos en que exista i) una relación contractual previa, ii) los datos hayan sido obtenidos lícitamente, y iii) las comunicaciones comerciales remitidas sean referentes a productos o servicios del propio remitente y similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación por el destinatario.

Es decir, siempre que las comunicaciones comerciales sólo se vayan a dirigir a aquellos usuarios que estén contratando el servicio y que vayan a ser relativas a los mismos servicios o similares, se cumpliría el supuesto de la excepción y en consecuencia, no será necesario articular la casilla sino que bastará con informarles de ello en los términos y condiciones de la página. Además, siempre debe darse la posibilidad de dejar de recibir dichas comunicaciones comerciales ofreciéndoles una dirección de correo electrónico válida donde ejercer ese derecho, tanto en los términos y condiciones como en cada comunicación. 

• Requisitos de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal - LOPD 

Por otra parte debe tenerse en cuenta la legislación de protección de datos, que puede imponer un consentimiento adicional. En este sentido, se diferencian dos situaciones:

1. El formulario lo rellena una empresa o sociedad, o personas físicas en su nombre (empresarios individuales o trabajadores) proporcionando datos de mero contacto (aquellos que suelen mostrarse en las tarjetas de visita): en tal caso, la legislación de protección de datos no resulta aplicable.

2. El formulario lo rellena una persona física (empresario individual o trabajador) proporcionando otros datos personales adicionales (por ejemplo el DNI): en tal caso, se aplica la legislación de protección de datos. En este contexto, el artículo 15 del Reglamento (RD 1720/2007) prevé el siguiente requisito:

Si el responsable del tratamiento solicitase el consentimiento del afectado durante el proceso de formación de un contrato para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual, deberá permitir al afectado que manifieste expresamente su negativa al tratamiento o comunicación de datos.

En particular, se entenderá cumplido tal deber cuando se permita al afectado la marcación de una casilla claramente visible y que no se encuentre ya marcada en el documento que se le entregue para la celebración del contrato o se establezca un procedimiento equivalente que le permita manifestar su negativa al tratamiento.

Este requisito puede cumplirse estableciendo la habitual casilla “Acepto recibir comunicaciones comerciales”, obteniendo así el consentimiento expreso. Sin embargo, también puede cumplirse sin  articular ninguna casilla, permitiendo que el usuario manifieste su negativa al tratamiento, mostrando para ello el siguiente texto en el formulario de registro:

Al completar este formulario y hacer clic en el botón, aceptas plenamente los términos y condiciones del sitio web y prestas tu consentimiento para que te enviemos comunicaciones comerciales. Si no quieres recibirlas, escríbenos a [MAIL DE CONTACTO]

eBay no fomenta la competencia desleal

eBay acaba de obtener una importante sentencia (Tribunal de Commerce de Paris 15ème chambre, 11 de diciembre de 2009, accesible aqui) que le absuelve de las acusaciones de competencia desleal que le atribuían dos organizaciones gremiales. Concretamente, dos organizaciones representativas del gremio de los anticuarios acusaban a la famosa plataforma de subastas de promover el comercio encubierto al permitir a “falsos particulares” incurrir en actos de competencia desleal hacia dicho gremio.

En sus demandas, ambas organizaciones solicitan al tribunal la suspensión de toda actividad de eBay hasta que ésta justifique las medidas adoptadas para prevenir y erradicar las prácticas desleales realizadas por determinados vendedores que se presentan como particulares cuando en realidad se trata de vendedores profesionales. Subsidiariamente, las organizaciones solicitaban la modificación de la sección de las Condiciones Generales de eBay destinada al IVA, donde en su opinión tan sólo se recomendaba a los potenciales vendedores informarse sobre las formalidades y requisitos legales respecto a la declaración de tal impuesto por los vendedores profesionales; así, la nueva redacción debería mostrar la obligación de sujeción al IVA cuando se trate de una “venta habitual de objetos” y el volumen de negocio supere los 83.200 €. Además, las demandantes solicitaban la elevada suma de medio millón de euros en concepto de daños e intereses, así como 30.000 € en virtud del art. 700 CPC, cantidad bastante más alta de lo normalmente solicitado a este título.

Ante estas duras acusaciones y las importantes indemnizaciones solicitadas, el Tribunal no sólo va a rechazar las demandas sino que va a imponer los 30.000 € a título del art. 700 CPC a las organizaciones demandantes.

El Tribunal va a hacer una serie de aseveraciones importantes que permitirán a eBay exonerarse de la responsabilidad que se le imputa. Así, los jueces consideraron que eBay, a pesar de que no tiene la obligación de verificar que sus vendedores “particulares” ejercen en realidad una actividad profesional, viene adoptando desde hace varios años una serie de medidas de identificación, de información, de educación y de promoción así como acciones de cooperación con las autoridades, destinadas todas ellas a la lucha contra el comercio fraudulento.

Una de dichas medidas es la obligación de inscribirse como vendedor profesional que pesa sobre todo aquel que obtenga más de 2.000 € de volumen de negocio durante tres meses consecutivos. Para ello, el vendedor deberá cumplir con los correspondientes requisitos de inscripción en la administración tributaria, a falta de lo cual su cuenta en eBay será bloqueada en el plazo de un mes. De este modo, los vendedores profesionales aparecen claramente identificados como tales en la plataforma, mostrándose sus datos de contacto.

Además, se reconoce que eBay ha firmado la Carta de Confianza de las plataformas de venta entre internautas, que prevé entre las obligaciones adquiridas por éstas la de “incitar a los vendedores profesionales a declararse como tales”. Asimismo, el Tribunal subraya que eBay colabora con el Ministerio de Economía a fin de promover el estatuto de auto-empresario.

Por todo ello, el Tribunal va a considerar que eBay no busca en ningún modo actuar deslealmente hacia el gremio de los empresarios, sino todo lo contrario, al haber adoptado una serie de medidas dirigidas a impedir el comercio fraudulento por falsos vendedores particulares.

La copia de las CGV de otro sitio web de venta el línea constituye parasitismo comercial

El tribunal de apelación de Paris establece una interesante jurisprudencia en materia de utilización de contenidos de un sitio web por otro. En su sentencia de 24 de septiembre de 2008 (Cour d’Appel de Paris, 4ème chambre, section A, disponible aquí), va reglar el conflicto entre dos sitios de comercio electrónico, vente-privee.com y cprive.com por la reproducción por el segundo de las condiciones generales de venta del primero.

En su recurso, la sociedad venteprivee.com va a esgrimir tres tipos de fundamentos: en primer lugar, considera que hay una infracción a sus derechos de autor sobre las condiciones generales de venta, que califica como obra original; en segundo lugar, invoca un acto de competencia desleal en razón del riesgo de confusión que puede crearse en los consumidores; en tercer lugar y de manera subsidiaria, estima que existe una conducta parasitaria por parte de cprive.com, que se apropia del fruto de su esfuerzo y sus inversiones.

El Tribunal, siguiendo la solución dada en primera instancia, va a rechazar la infracción de derechos de autor y la competencia desleal. Sin embargo, condenará a cprivé.com sobre el parasitismo comercial.

Propiedad Intelectual. Sobre el primer fundamento, el Tribunal recuerda que para beneficiarse de la protección que ofrece el derecho de autor, la obra debe presentar el carácter de originalidad, entendida como expresión de la personalidad del autor. Tratándose de una sucesión de artículos sin singularidad y sin más orden que el normal impuesto por el desarrollo de la compra, las Condiciones Generales de Venta no constituyen una obra susceptible de protección por el derecho de la Propiedad Intelectual.

Competencia desleal. En cuanto a la competencia desleal, el Tribunal considera que la libertad de comercio permite la copia de un producto siempre que no exista riesgo de confusión en la apreciación por los consumidores. Sin embargo, teniendo en cuenta que la copia no se refiere a un producto sino a un documento de condiciones generales de venta, dicha reproducción no es susceptible de causar errores de apreciación en un consumidor medianamente atento e informado, de manera a confundir ambas empresas, o de producir una apropiación de clientela.

Parasitismo. Finalmente, el Tribunal constata que la realización de las Condiciones resulta del esfuerzo y de la inversión realizada por venteprivee.com, de manera que “apropiándose pura y simplemente, sin la más mínima contraprestación, de las Condiciones Generales de Venta de la sociedad venteprivee.com para su uso en el cuadro de una actividad comercial competidora, la sociedad Kalypso [propietaria de cprive.com] es culpable de parasitismo económico” (“en s’appropiant purement et simplement, sans la moindre contrepartie financière, les Conditions Générales de Vente de la société Vente Privée.com pour en faire usage dans le cadre d’une activité commerciale concurrente, la société Kalypso s’est rendue coupable de parasitisme économique”).

La Cour d’Appel impone así a la sociedad Kalypso la obligación de indemnizar a venteprivee.com con 10.000 € en daños y perjuicios pues, aunque no se aprecia perjuicio económico o comercial alguno (el sitio mantiene su afluencia de público normal), el parasitismo debe ser de todas maneras sancionado.

Atrápalo.com podrá seguir vendiendo billetes de Ryanair

El litigio que analizamos (Juzgado de lo Mercantil Barcelona, 21/01/2008), enfrentaba a Ryanair, compañía aérea low cost que vende sus billetes a través de su página web, a Atrápalo, agencia de viajes online a través de su sitio web www.atrapalo.com. Esta última ofrece a los usuarios una comparación de las tarifas de las distintas compañías aéreas, tradicionales y low cost, permitiendo además adquirir el billete directamente de ellas, mediando una comisión en beneficio de Atrápalo. La particularidad se encuentra en que Atrápalo omite la identidad de la compañía low cost hasta que la compra se ha producido, de modo a evitar que el usuario se dirija directamente al sitio web de aquella. Además, para ofrecer a los usuarios la información sobre las tarifas, Atrápalo utiliza la técnica del screen scrapling, que permite, mediante el empleo de un software, acceder como usuario a una página web para después leer y copiar de manera automática la información almacenada en dicha página.

Dichas conductas son calificadas por Ryanair como actos de competencia desleal e infracciones a la propiedad intelectual, que basa en una serie de fundamentos, que serán progresivamente rechazados por el juez:

Apropiación de información. En primer lugar, Ryanair considera que Atrápalo infringe las condiciones de uso de su página web, las cuales prohíben expresamente la utilización de técnicas de screen scrapling. Sin embargo, el juez rechaza este argumento, considerando que no existe ninguna relación contractual entre ambos, por lo que ninguna responsabilidad por incumplimiento contractual puede ser demandada.
El juez argumenta que Ryanair no puede pretender impedir el uso de una información que ella misma ha hecho pública. El juez impone pues a Ryanair el inconveniente de utilizar Internet para publicitar sus tarifas, pues una vez hechas públicas no puede establecer más límites al uso de esa información que los que permiten las leyes de propiedad intelectual, que luego analiza.
El juez constata que la actividad de Atrápalo no causa un perjuicio cierto para Ryanair, pues ni su página se ve ralentizada, ni deja de percibir el precio del billete en su integridad, ni se produce un encarecimiento de sus servicios. Únicamente el usuario deberá pagar una comisión que él mismo ha aceptado libremente.

Propiedad Intelectual. Por otra parte, Ryanair considera que existe una infracción a sus derechos de propiedad intelectual, de un lado sobre su base de datos de tarifas, de otro sobre el software utilizado por esa base de datos.
En cuanto a la base de datos, como sabemos está sometida a un doble régimen de protección. Por un lado, la protección por el derecho de autor, que protege la base de datos como tal, es rechazada por el juez, por cuanto la base en cuestión no constituye una “creación original” a los efectos del artículo 12 LPI. Por otro lado, la protección del derecho sui generis sobre la “inversión sustancial” realizada “para la obtención, verificación o presentación del contenido”, y que impide “la extracción y/o reutilización de la totalidad o de una parte sustancial de su contenido”. Para el juez no hay una verdadera inversión en la obtención o verificación del contenido, sino más bien una inversión en la generación de sus datos propios y en el tratamiento informático necesario, excluida de la protección. Precisa el juez que, incluso si pudiéramos retener la inversión, no existe una “extracción sustancial” de la base de datos, ya que se extraen los datos relativos a uno o varios vuelos concretos, por lo que la protección no puede obtenerse.
En cuanto al programa de ordenador que subyace en la página web de Ryanair, el juez considera que no hay una infracción de los derechos de propiedad intelectual, pues Atrápalo no lo utiliza sino que hace uso de su propio software de búsqueda.

Competencia desleal. Finalmente, Ryanair invoca actos de competencia desleal sobre el fundamento de los artículos 11, 12 y 5 LCD, pues considera que Atrápalo se aprovecha de su reputación y de su esfuerzo. En primer lugar, el artículo 11, que describe como desleal “la imitación de las prestaciones de un tercero si resulta idónea para generar asociación por parte de los consumidores respecto de la prestación ajena”, o “cuando comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno”, es rechazado por el juez, por cuanto falta el acto mismo de la imitación. En cuanto al artículo 12, considera desleal el empleo de signos distintivos ajenos acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto, cuando eso permite aprovecharse de la reputación de un tercero. Dicho precepto no es aplicable, pues ni Atrápalo utiliza los signos de Ryanair, ni existe una desviación de clientela (pues Ryanair obtiene el precio íntegro de sus billetes). Además, precisa el juez que, si durante la compra se oculta la identidad de la compañía, no cabe en ningún caso el aprovechamiento de la reputación ajena.
En cuanto al artículo 5, el juez considera que una vez superado el control de legalidad de los artículos 11 y 12, los hechos no pueden volver a ser enjuiciados conforme al artículo 5, que sólo se aplica a aquellas prácticas no contempladas expresamente en los anteriores. Por otro lado, se invoca la Directiva 2005/29/CE relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores. Sin embargo, el juez considera que la ocultación de la identidad de la compañía aérea no puede considerarse como una omisión engañosa, puesto que no se induce a error al usuario ni se le hace creer que adquiere una cosa distinta de la que realmente es. Además recalca finalmente la sentencia que la actividad de Atrápalo favorece la competencia, al permitir una comparación de las tarifas de las distintas compañías aéreas.

Así pues, el juez desestima la demanda íntegramente.