La comercialización de un software de extracción de datos infringe el derecho sui generis del productor

El Tribunal de Gran Instancia de Paris ha vuelto a dictar una interesante sentencia relativa a la infracción del derecho sui generis del productor de una base de datos, a la que se suma esta vez una infracción de derechos de marca.

En efecto, dicha decisión viene a zanjar la demanda interpuesta por una sociedad que ofrecía a partir de su sitio web el acceso a una base de datos de empresas de toda Europa de todos los sectores de actividad. Dicha sociedad detectó la comercialización por la demandada de un programa informático que permitía extraer la información de su base de datos y presentarla al usuario en forma de tabla de Excel. Dicho programa era además comercializado usando la marca “Europages”, debidamente registrada por la demandante para designar su propia base de datos. Por todo ello, la demandante solicitaba la condena de la demandada por actos de infracción de los derechos sui generis en tanto que productor de una base de datos, infracción marcaria y actos de parasitismo y competencia desleal.

Como prueba de la inversión sustancial realizada en términos financieros, humanos y materiales y manifestada en la constitución, la verificación y la presentación, condición sinequanon de la protección del productor de la base de datos, la demandante presenta una serie de contratos de prestación de servicios de desarrollo de bases de datos, así como contratos de trabajo ligados según ella a dicho desarrollo. Al no haber sido discutida por la demandada la condición de productor de base de datos de la demandante, el tribunal va a considerar que la comercialización del programa informático que permite la extracción sistemática de datos constituye una infracción al derecho sui generis de la demandante.

Sobre la infracción marcaria, el Tribunal invoca el artículo L.-713-2 a) del Código de la Propiedad Intelectual que impide, sin la autorización del titular, la utilización de una marca incluso mediante el uso de partículas tales como “tipo”, “forma”, “sistema”, etcétera. Por ello, el Tribunal retiene sin mayor problema la infracción de los derechos de marca de la demandante.

Finalmente, el Tribunal va a rechazar la alegación de competencia desleal y parasitismo, al considerar que una vez que se ha reconocido la infracción marcaria y del derecho sui generis, la demandante no puede además obtener la condena por competencia desleal por los mismos hechos ya sancionados.

Por ello, el Tribunal retiene únicamente las infracciones de derechos sui generis del productor de la base de datos e infracción marcaria. Impone a la demandada la indemnización de 1000 € por cada uno de estos actos, teniendo en cuenta en la cuantificación el corto periodo en el cual el programa informático había sido comercializado y las ínfimas ventas del mismo (ninguna venta, tan sólo dos descargas de una versión gratuita de prueba).

La provisión de servicios combinados constituye una obligación de resultados

La Alta Cámara francesa acaba de dictar una jurisprudencia muy favorable para los usuarios de servicios combinados de internet, teléfono y televisión (Sentencia de 19 de noviembre de 2009). No en vano, establece que la obligación a cargo del Proveedor de Acceso a estos servicios es una obligación de resultados, por lo que aquel no puede exonerarse de su responsabilidad invocando una imposibilidad de acceso debida a un tercero.

En el caso enjuiciado el demandante, tras contratar un paquete combinado de ADSL, teléfono y TV con el proveedor Free, se da cuenta de la imposibilidad de acceder a la TV. El problema estaba relacionado con la desagrupación del bucle local, perteneciente a France Telecom, el cual no permitía técnicamente el acceso a servicios de televisión. Esta circunstancia es invocada por la demandada, la cual alega además que cumplió debidamente con sus obligaciones de información a un usuario no profesional, al remitir sendas cartas al abonado para informarle de dicha circunstancia. Y que por lo tanto, y según los términos del contrato firmado con el usuario (que subordinaba la prestación del servicio a las características técnicas de su línea telefónica), tal imposibilidad técnica no podía serle imputada al constituir una causa ajena a su voluntad.

Tanto el tribunal de primera instancia como la apelación dieron la razón a Free, reteniendo los argumentos anteriores.

Sin embargo, la Cour de Cassation casa y anula la decisión de apelación, llegando a dos conclusiones importantes: en primer lugar, califica la obligación de Free, en tanto que proveedor de acceso, como una obligación de resultados. Ello significa que aquella no puede invocar el hecho de un tercero para exonerarse de su responsabilidad por la imposibilidad de acceso por el usuario a los servicios contratados. En segundo lugar, al calificar la obligación de resultados, estima que la única posibilidad para el proveedor de exonerarse es la existencia de un caso de fuerza mayor, definido como aquel “suceso que presenta un carácter imprevisible en el momento de la conclusión del contrato e irresistible en el momento de la ejecución”. Por lo tanto, en ningún caso puede considerarse que la imposibilidad técnica, aun debida a un tercero, constituya un suceso imprevisible ni irresistible para un operador de telecomunicaciones.

Dicha solución ya había sido apuntada por el Juez de Proximidad de Dijon en una decisión de 2005. Sin embargo, sobra señalar que la trascendencia de la sentencia de la Cour de Cassation es muy superior.

El servicio de fotografías en línea de France Press infringe los derechos de los fotógrafos asalariados

El Tribunal de Apelación de Paris ha dictado una interesante jurisprudencia (CA Paris, 22ème chambre, section B, 9 junio 2009) a propósito de la validez de las cláusulas insertas en los contratos de trabajo de los periodistas (concretamente en el caso que nos ocupa, fotógrafos), por las que estos últimos ceden a la editorial para la que trabajan los derechos de autor sobre sus obras.

El problema de la cesión de los derechos de los periodistas a los periódicos proliferó a raíz de la generalización de las ediciones digitales, y la nueva Ley 2009-669, de 12 de junio, de favorecimiento de la difusión y la protección de la creación en Internet (también llamada ley HADOPI), ha tratado de darle solución eliminando el artículo L.7113-2 del Código de Trabajo, que venía a limitar las explotaciones secundarias de las obras por los periódicos sometiéndolas a un acuerdo expreso con el periodista autor. Desde entonces, las editoriales de periódicos disponen de la posibilidad de explotar libremente las contribuciones de los periodistas, al menos durante cierto tiempo, sin que ello dé lugar a una remuneración suplementaria.

En la sentencia que nos ocupa, 23 fotógrafos asalariados de la agencia de prensa AFP ejercen una acción en infracción de sus derechos de autor. Consideran que la cláusula inserta en sus contratos de trabajo, por la que ceden “por una cantidad global y de manera exclusiva a la Agencia, el derecho de reproducir y difundir, por cualquier medio, bajo cualquier forma y en cualquier lengua, tan frecuentemente como ésta lo estime necesario, los artículos y fotografías que realizarán en el ejercicio de sus funciones en la Agencia”, no autoriza a AFP a digitalizar las fotografías ni a ponerlas a disposición de sus clientes a través de la plataforma en línea “Image Forum”. Apoyándose en el artículo L.131-3 del Código de la Propiedad Intelectual, consideran que dicha utilización constituye un uso no incluido en el contrato pues no entra en la misión de “información de actualidad” de AFP y que por tanto, debe ser objeto de mención expresa en el contrato y consiguientemente, de una remuneración distinta de su salario. En efecto, el artículo L.131-3 citado, establece que toda cesión de derechos de autor debe hacer mención separada de cada uno de los derechos que se ceden, con indicación del alcance de tal derecho, su destino, el lugar y la duración de la cesión.

Por su parte, AFP considera que la cláusula de cesión de derechos es absolutamente clara y válida, y en su opinión respeta las disposiciones del artículo L.131-3 CPI, por cuanto prevé la cesión de unos derechos totalmente identificados (“derecho de reproducir y difundir” las fotografías), por un periodo de tiempo definido (la duración del contrato de trabajo), y sobre obras determinadas (las fotografías realizadas durante la relación laboral). De este modo, AFP estima que dicha cláusula le autoriza a utilizar las fotografías como parte de su plataforma “Image Forum” sin necesidad de obtener un nuevo consentimiento de los fotógrafos ni de remunerar a éstos de manera suplementaria.

El Tribunal de Apelación va a resolver la cuestión al reconocer que, si bien el artículo L.132-6 CPI autoriza la remuneración en un único pago al autor vinculado a una empresa de información por un contrato de trabajo, ello no obsta para que la cláusula de cesión de los derechos de dicho autor deba cumplir los requisitos del L.131-3. Así, dado que la cantidad pagada no refleja ninguna distinción entre lo que constituye el mero salario y la cantidad relativa a la cesión continuada de las fotografías, la remuneración en un único pago no es lícita.

Así mismo, la Cour d’Appel sostiene que la digitalización y puesta a disposición de las fotografías a través de la plataforma “Image Forum” constituye una nueva actividad de explotación comercial “creciente, diversificada, y particularmente importante en sus consecuencias financieras”, por lo que no se considera incluida en “el derecho de reproducir y difundir, por cualquier medio, bajo cualquier forma” previsto en la cláusula de cesión, la cual no responde por tanto a los requisitos del artículo L.131-3. De este modo, debe entenderse que los derechos de autor sobre dichas fotografías no han sido cedidos y por tanto deben ser objeto de una remuneración adicional.

Por todo ello, el Tribunal retiene la infracción de los derechos de autor de los fotógrafos por parte de AFP, a la que condena a pagar una indemnización de 4.000 €. Sin embargo, la Cour no ordena la prohibición de explotación y, por tanto, AFP continúa difundiendo las fotografías en la citada plataforma a día de hoy.

Australia asiste a la primera acción en daños y perjuicios contra un ISP

Un conjunto de distribuidoras de la industria cinematográfica y de la televisión (entre otras Disney, Fox o Universal) agrupadas bajo el nombre “Australian Federation against Copyright Theft” (AFACT), han introducido ante los tribunales australianos una acción en responsabilidad contra iiNet, la primera de este tipo en la que se busca retener la responsabilidad de un proveedor de acceso a Internet por no impedir la transmisión de obras protegidas a través de protocolos peer-to-peer (P2P).

En efecto, hasta este momento ningún “major” se había dirigido contra un ISP de manera exclusiva y con el objeto principal de obtener una indemnización por los daños y perjuicios causados por la inacción de éste ante las redes P2P. Recordemos que en la Unión Europea, la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio, sobre el Comercio Electrónico, prevé la exención de responsabilidad del prestatario de servicios de “mera transmisión” por los contenidos que vehicula, siempre que no haya originado él mismo la transmisión, no seleccione el destinatario ni modifique o seleccione los datos transmitidos, “sin perjuicio de que un tribunal o autoridad administrativa pueda exigir que ponga fin a una infracción o que la impida”.

En este cuadro, asistimos a la sentencia belga SABAM contra Tiscali (Tribunal de Primera Instancia de Bruselas, de 29 de junio de 2007), por la que los jueces belgas impusieron a Tiscali la obligación de proceder a un filtrado que impidiese el acceso de sus abonados a las redes P2P, tras la demanda interpuesta por la sociedad de autores belga. Dicha sociedad no perseguía pues, obtener una indemnización, sino que ejercía una acción de cesación por la que el tribunal obligase a Tiscali, en su calidad de ISP, a impedir el acceso de sus abonados a las descargas de contenidos vía P2P. Pese a las alegaciones de Tiscali, que invocaba que tales medidas de filtrado acabarían con su neutralidad, principio básico de su exención de responsabilidad, y equivaldrían a imponerle una obligación general de vigilancia prohibida por la Directiva en su artículo 15, el Tribunal de Primera Instancia le impone un filtrado a implementar en el plazo de seis meses, rechazando los argumentos de Tiscali y negando que un tal filtrado suprimiese su neutralidad, pues no supondría selección ni modificación de contenidos por su parte (lo cual es bastante discutible).

Por otro lado, hemos de recordar la sentencia del TJCE Promusicae contra Telefónica (asunto C-275/06, de 8 de marzo de 2008), en la que el tribunal de Luxemburgo responde a una cuestión prejudicial interpuesta por el Juzgado de lo Mercantil nº5 de Madrid. En este caso, la entidad de gestión tampoco demandaba la indemnización por daños y perjuicios al ISP, sino que el tribunal le obligase a transmitirle las direcciones IP de sus abonados que fuesen usuarios de redes P2P. Pero como sabemos, el TJCE ha concluido en que la directiva no impone a los estados el establecimiento de una obligación, a cargo de los ISP, de comunicar los datos de carácter personal de sus usuarios con el fin de asegurar una protección efectiva del derecho de autor en el marco de un procedimiento civil.

Saliendo del ámbito europeo y volviendo a nuestra demanda australiana, vemos que se trata pues de la primera ocasión en la que se solicita al tribunal, de manera principal, la condena del ISP a la indemnización de los daños y perjuicios causados. Los demandantes invocan que, a pesar de los múltiples requerimientos presentados a iiNet basados en infracciones de derechos de autor por sus abonados, éste no ha hecho nada para evitarlas. Así, solicitan al tribunal que condene a iiNet como infractor de derechos de propiedad intelectual al no adoptar medidas razonables para impedir el uso no autorizado de obras de los demandantes, y le inste a suspender las cuentas de los usuarios infractores. Sobre este fundamento, solicitan daños y perjuicios de cuantía no especificada, así como una conminación a impedir de modo permanente dichas descargas ilegales (lo que se podría entender como un filtrado). iiNet, por su parte, estima que no puede hacérsele responsable de la conducta de sus usuarios, ni imponérsele una vigilancia constante sobre los contenidos que vehicula por sus redes, salvo en el caso de que ésta venga impuesta por una decisión judicial.

La decisión a venir constituirá pues, un ejemplo interesante, pues aunque se sale del contexto europeo y por tanto del ámbito de la Directiva sobre el comercio electrónico, las soluciones que adopte podrían quizás inspirar futuras acciones de este tipo ante los tribunales comunitarios.

Orange Foot incurre en ventas subordinadas y competencia desleal

El Tribunal de Comercio de Paris (T.Com.Paris, 23 de febrero 2009, disponible en www.legalis.net) acaba de dictar una interesante jurisprudencia sobre las ventas subordinadas en relación a los paquetes multi-servicios que ofrecen algunos operadores de ADSL. Concretamente, France Telecom (o más bien su marca de servicios de comunicaciones electrónicas, Orange) ofrece la opción de contratar el canal Orange Foot, que permite visionar gran parte de los partidos de la liga francesa de fútbol, pero subordina su acceso a la suscripción de un paquete ADSL con la misma compañía. Dos de sus competidores, Free y Neuf Cegetel, demandan a France Telecom ante el Tribunal de Comercio, pues estiman que dicho condicionamiento constituye una venta subordinada, prohibida por el Código de consumo francés.

En efecto, el artículo L122-1 del Código de consumo prohíbe “subordinar la venta de un producto a la compra de una cantidad impuesta o a la compra concomitante de otro producto o servicio así como subordinar la prestación de un servicio a la de otro o a la compra de un producto”. Así, en la opinión de Free y Neuf Cegetel, la conexión ADSL y el canal de televisión constituyen dos servicios distintos y perfectamente diferenciables. Además, estiman que la exigencia de poseer una conexión ADSL de Orange tiene por consecuencia la exclusión de los demás operadores, dado que una línea telefónica no admite más que una conexión ADSL, por lo que los clientes que desean beneficiarse del canal de televisión se ven obligados a rescindir sus eventuales contratos con las demandantes. Existe pues un imperativo técnico que no se da, por ejemplo, en la distribución de canales de televisión por satélite.

Por su parte, France Telecom y Orange se defienden invocando la existencia de un “producto único”, es decir, consideran que la oferta Orange Foot “está compuesta de un conjunto de servicios de televisión clásica lineales y no lineales que son totalmente complementarios entre sí y que forman un todo indisociable”. Así, dicha unicidad del producto excluye la venta subordinada y por tanto la aplicación del artículo L122-1. Pero en todo caso, France Telecom estima que la posibilidad de que un cliente pueda obtener un determinado servicio de otro operador no debe ser tenido en cuenta en la calificación de venta subordinada, sino sólo la imposibilidad de obtenerlo del mismo operador, argumento al que se suma la Liga de Fútbol Profesional, que interviene voluntariamente en el procedimiento. Ambos estiman finalmente que las exclusivas de distribución de televisión son perfectamente lícitas, cualquiera que sea el medio de difusión (ADSL, satélite o cable).

El Tribunal de Comercio va a dar la razón a los demandantes. De este modo, considera que el suministro del canal Orange Foot no es indisociable de la conexión ADSL, puesto que dicho canal es susceptible de ser emitido vía satélite. Pero aunque retuviéramos la indisociabilidad ADSL-Orange Foot, dicho tribunal estima que el suministro de dicha conexión ADSL podría ser prestado por cualquier otro proveedor de acceso a Internet. Así, tratándose de dos servicios distintos, siendo uno un canal de televisión y el otro un servicio de conexión a Internet, ambos son absolutamente disociables y por tanto, el hecho de condicionar el acceso a uno a la contratación del otro constituye venta subordinada en los términos del artículo precitado del Código de consumo.

Además, el Tribunal va a apreciar en la misma conducta la existencia de competencia desleal desde el momento en que, al imponer la conexión ADSL de Orange para disfrutar de Orange Foot, se obliga a los consumidores a rescindir sus contratos con los otros operadores ADSL. Así, considera que dicha práctica ha causado en sus competidores un perjuicio en forma de pérdida de beneficio.

Por tanto, el Tribunal de Comercio de Paris condena a France Telecom a pagar a Free y a Neuf Cegetel una cantidad a determinar por un colegio de expertos en concepto de competencia desleal, así como a dejar de condicionar su oferta Orange Foot a la suscripción de una conexión ADSL con Orange.

La copia de las CGV de otro sitio web de venta el línea constituye parasitismo comercial

El tribunal de apelación de Paris establece una interesante jurisprudencia en materia de utilización de contenidos de un sitio web por otro. En su sentencia de 24 de septiembre de 2008 (Cour d’Appel de Paris, 4ème chambre, section A, disponible aquí), va reglar el conflicto entre dos sitios de comercio electrónico, vente-privee.com y cprive.com por la reproducción por el segundo de las condiciones generales de venta del primero.

En su recurso, la sociedad venteprivee.com va a esgrimir tres tipos de fundamentos: en primer lugar, considera que hay una infracción a sus derechos de autor sobre las condiciones generales de venta, que califica como obra original; en segundo lugar, invoca un acto de competencia desleal en razón del riesgo de confusión que puede crearse en los consumidores; en tercer lugar y de manera subsidiaria, estima que existe una conducta parasitaria por parte de cprive.com, que se apropia del fruto de su esfuerzo y sus inversiones.

El Tribunal, siguiendo la solución dada en primera instancia, va a rechazar la infracción de derechos de autor y la competencia desleal. Sin embargo, condenará a cprivé.com sobre el parasitismo comercial.

Propiedad Intelectual. Sobre el primer fundamento, el Tribunal recuerda que para beneficiarse de la protección que ofrece el derecho de autor, la obra debe presentar el carácter de originalidad, entendida como expresión de la personalidad del autor. Tratándose de una sucesión de artículos sin singularidad y sin más orden que el normal impuesto por el desarrollo de la compra, las Condiciones Generales de Venta no constituyen una obra susceptible de protección por el derecho de la Propiedad Intelectual.

Competencia desleal. En cuanto a la competencia desleal, el Tribunal considera que la libertad de comercio permite la copia de un producto siempre que no exista riesgo de confusión en la apreciación por los consumidores. Sin embargo, teniendo en cuenta que la copia no se refiere a un producto sino a un documento de condiciones generales de venta, dicha reproducción no es susceptible de causar errores de apreciación en un consumidor medianamente atento e informado, de manera a confundir ambas empresas, o de producir una apropiación de clientela.

Parasitismo. Finalmente, el Tribunal constata que la realización de las Condiciones resulta del esfuerzo y de la inversión realizada por venteprivee.com, de manera que “apropiándose pura y simplemente, sin la más mínima contraprestación, de las Condiciones Generales de Venta de la sociedad venteprivee.com para su uso en el cuadro de una actividad comercial competidora, la sociedad Kalypso [propietaria de cprive.com] es culpable de parasitismo económico” (“en s’appropiant purement et simplement, sans la moindre contrepartie financière, les Conditions Générales de Vente de la société Vente Privée.com pour en faire usage dans le cadre d’une activité commerciale concurrente, la société Kalypso s’est rendue coupable de parasitisme économique”).

La Cour d’Appel impone así a la sociedad Kalypso la obligación de indemnizar a venteprivee.com con 10.000 € en daños y perjuicios pues, aunque no se aprecia perjuicio económico o comercial alguno (el sitio mantiene su afluencia de público normal), el parasitismo debe ser de todas maneras sancionado.

Atrápalo.com podrá seguir vendiendo billetes de Ryanair

El litigio que analizamos (Juzgado de lo Mercantil Barcelona, 21/01/2008), enfrentaba a Ryanair, compañía aérea low cost que vende sus billetes a través de su página web, a Atrápalo, agencia de viajes online a través de su sitio web www.atrapalo.com. Esta última ofrece a los usuarios una comparación de las tarifas de las distintas compañías aéreas, tradicionales y low cost, permitiendo además adquirir el billete directamente de ellas, mediando una comisión en beneficio de Atrápalo. La particularidad se encuentra en que Atrápalo omite la identidad de la compañía low cost hasta que la compra se ha producido, de modo a evitar que el usuario se dirija directamente al sitio web de aquella. Además, para ofrecer a los usuarios la información sobre las tarifas, Atrápalo utiliza la técnica del screen scrapling, que permite, mediante el empleo de un software, acceder como usuario a una página web para después leer y copiar de manera automática la información almacenada en dicha página.

Dichas conductas son calificadas por Ryanair como actos de competencia desleal e infracciones a la propiedad intelectual, que basa en una serie de fundamentos, que serán progresivamente rechazados por el juez:

Apropiación de información. En primer lugar, Ryanair considera que Atrápalo infringe las condiciones de uso de su página web, las cuales prohíben expresamente la utilización de técnicas de screen scrapling. Sin embargo, el juez rechaza este argumento, considerando que no existe ninguna relación contractual entre ambos, por lo que ninguna responsabilidad por incumplimiento contractual puede ser demandada.
El juez argumenta que Ryanair no puede pretender impedir el uso de una información que ella misma ha hecho pública. El juez impone pues a Ryanair el inconveniente de utilizar Internet para publicitar sus tarifas, pues una vez hechas públicas no puede establecer más límites al uso de esa información que los que permiten las leyes de propiedad intelectual, que luego analiza.
El juez constata que la actividad de Atrápalo no causa un perjuicio cierto para Ryanair, pues ni su página se ve ralentizada, ni deja de percibir el precio del billete en su integridad, ni se produce un encarecimiento de sus servicios. Únicamente el usuario deberá pagar una comisión que él mismo ha aceptado libremente.

Propiedad Intelectual. Por otra parte, Ryanair considera que existe una infracción a sus derechos de propiedad intelectual, de un lado sobre su base de datos de tarifas, de otro sobre el software utilizado por esa base de datos.
En cuanto a la base de datos, como sabemos está sometida a un doble régimen de protección. Por un lado, la protección por el derecho de autor, que protege la base de datos como tal, es rechazada por el juez, por cuanto la base en cuestión no constituye una “creación original” a los efectos del artículo 12 LPI. Por otro lado, la protección del derecho sui generis sobre la “inversión sustancial” realizada “para la obtención, verificación o presentación del contenido”, y que impide “la extracción y/o reutilización de la totalidad o de una parte sustancial de su contenido”. Para el juez no hay una verdadera inversión en la obtención o verificación del contenido, sino más bien una inversión en la generación de sus datos propios y en el tratamiento informático necesario, excluida de la protección. Precisa el juez que, incluso si pudiéramos retener la inversión, no existe una “extracción sustancial” de la base de datos, ya que se extraen los datos relativos a uno o varios vuelos concretos, por lo que la protección no puede obtenerse.
En cuanto al programa de ordenador que subyace en la página web de Ryanair, el juez considera que no hay una infracción de los derechos de propiedad intelectual, pues Atrápalo no lo utiliza sino que hace uso de su propio software de búsqueda.

Competencia desleal. Finalmente, Ryanair invoca actos de competencia desleal sobre el fundamento de los artículos 11, 12 y 5 LCD, pues considera que Atrápalo se aprovecha de su reputación y de su esfuerzo. En primer lugar, el artículo 11, que describe como desleal “la imitación de las prestaciones de un tercero si resulta idónea para generar asociación por parte de los consumidores respecto de la prestación ajena”, o “cuando comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno”, es rechazado por el juez, por cuanto falta el acto mismo de la imitación. En cuanto al artículo 12, considera desleal el empleo de signos distintivos ajenos acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto, cuando eso permite aprovecharse de la reputación de un tercero. Dicho precepto no es aplicable, pues ni Atrápalo utiliza los signos de Ryanair, ni existe una desviación de clientela (pues Ryanair obtiene el precio íntegro de sus billetes). Además, precisa el juez que, si durante la compra se oculta la identidad de la compañía, no cabe en ningún caso el aprovechamiento de la reputación ajena.
En cuanto al artículo 5, el juez considera que una vez superado el control de legalidad de los artículos 11 y 12, los hechos no pueden volver a ser enjuiciados conforme al artículo 5, que sólo se aplica a aquellas prácticas no contempladas expresamente en los anteriores. Por otro lado, se invoca la Directiva 2005/29/CE relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores. Sin embargo, el juez considera que la ocultación de la identidad de la compañía aérea no puede considerarse como una omisión engañosa, puesto que no se induce a error al usuario ni se le hace creer que adquiere una cosa distinta de la que realmente es. Además recalca finalmente la sentencia que la actividad de Atrápalo favorece la competencia, al permitir una comparación de las tarifas de las distintas compañías aéreas.

Así pues, el juez desestima la demanda íntegramente.

La SACEM podrá colectar las IP de los usuarios en las redes P2P

La Cour de Cassation francesa ha dictado una interesante jurisprudencia (Crim. 13 jan. 2009) que abre a las entidades de gestión de derechos como la SACEM la posibilidad de colectar, de un modo totalmente libre, las direcciones IP de los usuarios que suben o descargan ficheros de su repertorio de las redes P2P.

Esta sentencia viene a terminar con la larga polémica mantenida entre los órganos jurisdiccionales y la CNIL, organismo encargado de la protección de datos personales en Francia, acerca de si dichas colectas deben ser autorizadas o no. Así, la ley de protección de datos francesa (Loi informatique et libertés de 1978, modificada en 2004) autoriza a las entidades de gestión a proceder a un tratamiento de datos relativo a las infracciones de sus derechos, siempre y cuando obtengan la autorización de la CNIL. Sistemáticamente, la CNIL se había opuesto a la colecta por las entidades de gestión de las direcciones IP de los usuarios de redes P2P, considerando aquellas como datos de carácter personal que permiten identificar de manera indirecta a un usuario a través de un mero cruce con las listas de los proveedores de acceso. Ciertos tribunales de gran instancia habían seguido esta misma argumentación en sus decisiones. Sin embargo, varias veces el Tribunal de Apelación de Paris había contradicho a la CNIL, bajo un triple fundamento: 1) cuando el agente de la entidad de gestión procede a colectar las direcciones IP, su acción no puede ser calificada de tratamiento de datos de carácter personal sino una mera constatación de la materialidad de la infracción; 2) la identificación del usuario infractor no se realiza directamente por el agente, sino que es labor de la policía cruzar dichas IP con las listas de los proveedores de acceso; y 3) la dirección IP no constituye un dato de carácter personal por cuanto se trata de un conjunto de números que permite identificar un ordenador y no la persona que lo utiliza.

De este modo, la sentencia que analizamos viene a resolver las disputas de una vez por todas. Si bien no se pronuncia sobre el carácter de dato personal de la IP, el Alto tribunal considera que la colecta por las entidades de gestión de las direcciones IP no constituye un tratamiento de datos de carácter personal sino el ejercicio de una facultad reconocida por la ley, por lo que no es necesario obtener la autorización de la CNIL. Dicho tribunal va a censurar la sentencia de apelación, la cual había anulado la condena de un usuario infractor pues todo el proceso se había fundado en la colecta de su dirección IP, colecta que a juicio de la apelación se había realizado de manera “irregular”. La Cour de Cassation considera en cambio que “en se déterminant ainsi, alors que les constatations visuelles effectuées sur internet et les renseignements recueillis en exécution de l’article L. 331-2 du code de la propriété intellectuelle par un agent assermenté qui, sans recourir à un traitement préalable de surveillance automatisé, utilise un appareillage informatique et un logiciel de pair à pair, pour accéder manuellement, aux fins de téléchargement, à la liste des œuvres protégées irrégulièrement proposées sur la toile par un internaute, dont il se contente de relever l’adresse IP pour pouvoir localiser son fournisseur d’accès en vue de la découverte ultérieure de l’auteur des contrefaçons, rentrent dans les pouvoirs conférés à cet agent par la disposition précitée, et ne constituent pas un traitement de données à caractère personnel relatives à ces infractions, au sens des articles 2, 9 et 25 de la loi susvisée, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a méconnu le sens et la portée des textes susvisés”.

Abriendo de este modo a las entidades de gestión la libre colecta de las direcciones IP de los usuarios, la sentencia se enmarca en la tendencia más reciente, dejando la puerta abierta al mecanismo de los dos avisos establecido en la próxima ley “Création et Internet”.

La propuesta británica contra el P2P

Gran Bretaña observa muy de cerca todo lo que ocurre en el país de Sarkozy. Así, a la imagen de la “mission Olivennes” y de los Acuerdos del Elíseo que desembocaron en el proyecto de ley en Francia, el 24 de julio de 2008 se llegó al llamado Memorandum of Understanding, firmado por los seis principales proveedores de acceso en Gran Bretaña, los representantes de las diferentes industrias de contenidos (musicales, cinematográficos), la OFCOM (semejante a la CMT española) y el gobierno británico, como declaración de intenciones para una futura regulación. Dicho Memorandum se hace eco de la difícil situación actual y propone 5 líneas de actuación: 1) la necesidad de proceder a educar a la población sobre las amenazas de la descarga ilegal, a través de campañas de concienciación del público, especialmente del más joven; 2) el convencimiento de que la solución al problema requiere de una respuesta concertada de los diferentes actores en colaboración con el gobierno; 3) el desarrollo considerable de la oferta legal para convertirse en una alternativa atractiva de la descarga ilegal; 4) la realización de un ensayo experimental de envío de cartas de advertencia por los proveedores de acceso a los usuarios denunciados por los organismos representativos; y 5) la adopción de sanciones eficaces para evitar la reincidencia en dichos comportamientos ilegales. En complemento a todo ello, los firmantes prevén la necesidad de redactar códigos de buenas prácticas, que precisen aspectos como los medios de prueba de la infracción, las indemnizaciones a los proveedores de acceso, etc.

A tenor de dicho Memorandum, el gobierno británico a través del BERR (Departement for Business Enterprise & Regulatory Reform) lanzó una consulta con el objetivo de lograr la implicación del resto de los actores no firmantes. Para el gobierno, la solución ideal pasa por una auto-regulación, en la que la solución sea fruto del consenso entre los diferentes actores. Sin embargo, ante la imposibilidad constatada de obtener dicho acuerdo, proclama la necesidad de establecer una co-regulación, en la que todos los actores se someterán a ciertas obligaciones, pero en la que se privilegia la adopción de soluciones fruto de la negociación. Así pues, la consulta advierte de los diferentes factores que se verían afectados y por lo tanto deben tenerse en cuenta, pues influirían en la adopción de tal regulación. En primer lugar, evidentemente, los diferentes aspectos de la propiedad intelectual, por cuanto una tal norma tiene por objetivo principal proteger a los autores frente a la masiva descarga sin autorización de sus obras. En segundo lugar, el orden jurisdiccional y el sistema actual de sanciones, que se han revelado completamente inadaptados a un comportamiento extendido a gran parte de la población, por lo que resulta casi imposible su persecución por las vías tradicionales. En tercer lugar, el inmenso coste a soportar por alguna o todas las partes implicadas en el mecanismo, desde los proveedores de acceso hasta el gobierno o los organismos representativos. En cuarto lugar, las implicaciones del mecanismo utilizado sobre la intimidad de los usuarios y su eventual contradicción con las normas de protección de datos personales. En quinto lugar, el régimen de responsabilidad de los proveedores de Internet, los cuales no pueden ser sometidos a una obligación general de vigilancia sobre la información que transmiten en virtud de la Directiva sobre el comercio electrónico. En sexto lugar, diferentes aspectos de índole tecnológica, como el desarrollo eficaz de las soluciones de filtrado de contenidos o los métodos de identificación del usuario, especialmente en aquellos casos en los que una misma conexión es utilizada por numerosas personas (redes wi-fi, conexión a través de Proxy). En séptimo lugar la protección de los consumidores, proclamando la necesidad de imponer sanciones que sean proporcionadas a la infracción cometida. En octavo lugar, debe tenerse en cuenta la enorme cantidad de usuarios susceptibles de ser sometidos al mecanismo, y las consecuencias de esa cantidad sobre la eficacia del mismo. Finalmente, la existencia de una responsabilidad social necesaria que comprenda la implicación para resolver el problema.

La consulta fue pues lanzada a la sociedad y más concretamente a los actores implicados, con el objetivo de obtener una reglamentación lo más consensuada y eficaz posible que plante cara de una vez al problema de la descarga ilegal. Sin embargo, en las últimas fechas hemos visto como el titular del recién creado Ministerio de la Propiedad Intelectual desistía de adoptar el modelo francés, al considerarlo “legalmente imposible”, según la legislación de la isla (Fuente: EP). El problema queda así en el aire, a la espera de la adopción definitiva de la ley francesa y sus repercusiones en los foros europeos.

Nueva ley sobre el derecho de participación

Recientemente fue adoptada en el Parlamento la Ley 3/2008, de 23 de diciembre, relativa al derecho de participación, también conocido como droit de suite, que permite a los autores de obras plásticas participar de los beneficios de la reventa de sus obras. Dicho derecho ya se encontraba previsto en nuestro ordenamiento desde la ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual (modificada por Real Decreto Legislativo 1/1996 de 12 de abril de 1996), integrado en su artículo 24. La adopción de la Directiva 2001/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2001, relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original ha obligado a España a modificar este régimen. Sin embargo, la transposición tardía de la Directiva (el plazo expiraba el 1 de enero de 2006) ha costado a nuestro país una condena por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por lo que urgía su inclusión en el ordenamiento interno.

La ley ha sido objeto de consenso entre los diferentes actores implicados, concretamente los autores, entidades de gestión e intermediarios de la venta (galerías de arte y casas de subastas). La principal característica de la ley es que no introduce una modificación en el texto del propio artículo 24 de la LPI, sino que deroga dicha disposición y se constituye en texto normativo independiente, lo que se ha explicado por el legislador por la urgencia que primaba en la adopción de la norma.

A continuación pasamos a la exposición de las principales novedades que introduce la ley con respecto al régimen anterior:

Ámbito de aplicación. La nueva ley se aplica a todas las reventas de obras plásticas en las que intervenga un profesional del mercado del arte como comprador, vendedor o intermediario. Dicho término alude a toda persona que realice “habitualmente actividades de intermediación”, incluidas aquellas que se realicen por internet. De este modo, se excluyen las ventas realizadas directamente entre particulares, así como las reventas promocionales, que son aquellas en las que el intermediario ha obtenido la obra directamente del autor en los 3 años anteriores a la reventa y por un precio inferior a los 10.000 €. Sí se incluyen en cambio, las operaciones instrumentales, es decir, las cesiones de obras entre casas de subastas, lo cual ha sido objeto de polémica.

Beneficiarios. El derecho de participación se reconoce a todos los autores de obras plásticas de la Unión Europea, así como de terceros países con residencia habitual en la UE. En cuanto a los nacionales de terceros países que no residan en la UE, se exige la condición de reciprocidad para el reconocimiento del derecho.

Umbral de activación del derecho. La ley se aplica a las reventas de obras con un precio (impuestos excluidos) de 1.200 €, lo que constituye una reducción con respecto a la anterior ley, que preveía 300.000 pesetas (1803 €). Esta cifra ha sido objeto de un vivo debate parlamentario, pues inicialmente el proyecto preveía un umbral de 3.000 €, el máximo admitido por la Directiva, mientras que la mayoría de los grupos parlamentarios abogaba por reducirlo hasta los 500 €.

Porcentaje variable sobre el precio de reventa. La nueva ley modifica el anterior porcentaje fijo del 3% sobre todas las obras, estableciendo un sistema de porcentajes variables en función de distintos umbrales de precios: el 4% hasta los 50.000 €, el 3% entre 50.000,01 y 200.000 €, el 1% entre 200.000,01 y 350.000 €, el 0,5% entre 350.000,01 y 500.000 €, y el 0,25% cuando el precio supera los 500.000 €. Así mismo, la nueva ley introduce un beneficio máximo de 12.500 € en cada reventa.

Gestión colectiva voluntaria. A pesar de que el proyecto de ley preveía el establecimiento de la obligatoriedad de confiar la gestión de este derecho a una entidad de gestión, la ley definitiva mantiene el régimen anterior en el que la gestión colectiva era voluntaria. Este aspecto también ha sido objeto de vivos debates en comisión parlamentaria, pero finalmente se respeta la voluntad de los autores de gestionar de manera independiente sus derechos, sin necesidad de adherirse a una de las entidades de gestión del gremio, especialmente la VEGAP (Visual Entidad de gestión de Artistas Plásticos). En el caso de encomendar el cobro a una entidad de gestión, ésta debe proceder a la liquidación de la cantidad recibida en el plazo máximo de un año desde el pago por el vendedor.

Deberes de los sujetos obligados. Se mantiene la obligación para el intermediario, profesional del mercado del arte, de notificar la venta a vendedor, autor y entidad de gestión en los 2 meses siguientes a la operación, reteniendo el importe del derecho y manteniéndolo en depósito gratuito, respondiendo solidariamente con el vendedor del pago de dicho precio. La novedad es que dicho pago deberá efectuarse en el plazo de 2 meses desde la notificación, lo que puede tener por efecto el hecho de que el intermediario deba adelantar la cantidad aun no percibida del comprador, lo cual ha sido calificado por el gremio como inadaptado a los usos normales de estas operaciones, en las que los pagos son habitualmente diferidos o realizados a plazos. Además, para evitar cualquier irregularidad en el pago, la ley impone a los profesionales la obligación de proporcionar a los autores que lo soliciten toda información que resulte necesaria para calcular el importe durante los 3 años siguientes a la reventa, plazo que coincide con el de prescripción de la acción en ejercicio del derecho por los autores.

Fondo de Ayuda a las Bellas Artes. Se mantiene la obligación para las entidades de gestión de ingresar las cantidades percibidas y no repartidas (por no encontrar a sus titulares) al Fondo de Ayuda a las Bellas Artes en el plazo máximo de un año. La ley prevé que los recursos del Fondo deberán repartirse entre las distintas Comunidades Autónomas según disposiciones reglamentarias a adoptar en el plazo de un año.


La nueva Ley no aporta pues grandes novedades al régimen del droit de suite, más allá del sistema de porcentaje variable en función de la cuantía de la venta.

Los proveedores de acceso reaccionan ante el P2P

Ante el imparable fenómeno de la descarga masiva ilegal de ficheros protegidos, continúan surgiendo iniciativas para tratar de hacerle frente, esta vez procedentes de los proveedores de acceso a Internet. Habitualmente, éstos son acusados de una cierta pasividad ante las redes P2P, considerándose que se benefician de la enorme extensión de estas redes. Sin embargo, algunos de ellos están dando un paso al frente en la lucha contra este fenómeno y erigiéndose en protectores de los derechos de autor.

De este modo, Telefónica ha definido un procedimiento para permitir a los titulares de derechos denunciar la puesta a disposición de material protegido. La primera compañía de España trata así de acallar las críticas recibidas tras oponerse al filtrado de las redes P2P propuesto por la Comisión Europea, al considerarlo contrario a los derechos de los usuarios. Telefónica va a extender así las funciones del Centro Némesis, que hasta ahora posibilitaba la denuncia de spam, hacking, denegación de servicio, sniffing y spoofing, y añade la denuncia de “infracción de puesta a disposición de material sujeto a la Ley de Propiedad Intelectual” . De este modo, los titulares de derechos podrán informar al proveedor de acceso de las infracciones que se llevan a cabo a través de su propia red. Todo ello responde a una política de “colaboración con la administración pública y los titulares de derechos de propiedad intelectual en la lucha contra el uso ilícito de Internet” . Sin embargo, la empresa precisa que “esta necesaria lucha debe ser compatible con el respeto estricto de los derechos fundamentales de los ciudadanos, el secreto de las telecomunicaciones y la protección de datos de carácter personal”. Además, Telefónica no ha informado sobre la utilidad de dicha denuncia o sobre si adoptará eventuales sanciones en contra de los usuarios así denunciados.

Por otro lado, algunos proveedores de acceso comienzan a plegarse a las exigencias de los titulares de derechos. Así, siguiendo la estela del proyecto de ley francesa “Création et Internet” (aún en trámites de adopción), el proveedor irlandés de servicios de Internet Eircom va a adoptar el sistema de “three strikes and you’re out”, que consiste en desconectar a los usuarios infractores tras dos avisos. Dicha acción resulta de un acuerdo firmado con cuatro grandes discográficas, por el que éstas se comprometen a suministrar a Eircom las direcciones IP de los internautas que suban o descarguen contenidos protegidos en las redes P2P. Este acuerdo constituye pues la primera experiencia real en Europa de privación a los usuarios de cualquier medio de comunicación electrónica, tras las críticas vertidas en relación al proyecto francés. Pese a estas críticas, el operador francés Orange ya ha manifestado su disposición a aplicar dicho sistema en España cuando las circunstancias lo permitan.